El nuevo Reglamento será plenamente aplicable a partir del 17 de enero de 2028, sin perjuicio de que determinadas disposiciones preparatorias del nuevo sistema de ejecución estén ya en vigor.
El objetivo del Reglamento es garantizar que las inversiones extranjeras en la Unión no tengan un efecto negativo en la seguridad o el orden público, para lo cual establece la obligación de los Estados miembros de implantar un mecanismo de control de las inversiones extranjeras en sus territorios que sea transparente y no discrimine entre países. La comunicación de su implantación a la Comisión Europea debe realizarse no más tarde del 17 de enero de 2028.
El Reglamento incluye en su ámbito de aplicación, no solo las inversiones procedentes directamente de terceros países, sino también las inversiones intra-UE realizadas a través de filiales europeas controladas por inversores extranjeros.
Mecanismo de control
Están sometidas a autorización previa las inversiones extranjeras en empresas de la Unión que operen en los siguientes sectores:
- Productos y tecnologías de doble uso y material de defensa.
- Actividades de I+D sobre semiconductores, tecnologías cuánticas y determinadas tecnologías de inteligencia artificial.
- Materias primas estratégicas (exploración, extracción, tratamiento, reciclado o almacenamiento).
- Sistemas electorales y bases de datos de votantes.
- Infraestructuras financieras críticas y entidades financieras sistémicas.
- Energía.
- Transporte.
- Infraestructuras digitales.
La decisión de la autoridad de control, que debe basarse en una evaluación de riesgos, puede:
- Declarar que la inversión está excluida del mecanismo de control.
- Autorizar la inversión sin condiciones.
- Autorizarla con medidas de mitigación.
- Prohibirla.
- Anularla cuando proceda conforme al Derecho nacional y de la Unión.
Entre las medidas de mitigación condicionantes de la autorización, encontramos las siguientes:
- cambios en la estructura de gobernanza propuesta de la empresa objetivo de la Unión;
- modificaciones de los derechos de voto conferidos al inversor extranjero;
- condiciones respecto al acceso no autorizado a tecnologías o información sensibles;
- compromisos para garantizar un suministro específico o el suministro a un cliente específico;
- medidas destinadas a garantizar la continuidad de las actividades empresariales;
- requisitos para obtener componentes críticos de proveedores seguros y fiables;
- aplicación de protocolos de ciberseguridad para proteger frente a posibles amenazas;
- la obligación de almacenar y tratar datos específicos dentro de la Unión.
Criterios para la evaluación de riesgos sobre la seguridad y el orden público
Al evaluar si una inversión extranjera puede afectar negativamente a la seguridad o al orden público, a efectos de adoptar una decisión de control, o de formular observaciones o emitir un dictamen, los Estados miembros y la Comisión tendrán en cuenta, además de la información sobre el inversor extranjero, sus posibles efectos en:
- un proyecto o programa de interés para la Unión que figure en el anexo II;
- la disponibilidad, también fuera de la Unión como resultado de la inversión extranjera, de tecnologías fundamentales, como las mencionadas en el anexo III, y la protección y disponibilidad de la propiedad intelectual u otros activos intangibles;
- la seguridad, la integridad, la resiliencia y el funcionamiento de una entidad crítica o infraestructura crítica;
- la continuidad del suministro de insumos fundamentales, entre ellos los servicios;
- la protección de información sensible, incluidos los datos personales, en particular en lo que se refiere a la capacidad del inversor extranjero para acceder a dicha información, controlarla o tratarla de algún otro modo;
- la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación, incluidas las plataformas en línea y de redes sociales que pueden utilizarse para generar desinformación a gran escala o para actividades delictivas;
- la protección de los procesos electorales;
- la protección de la salud pública, incluidos el suministro y la disponibilidad de los medicamentos críticos enumerados en el anexo IV;
- la protección de la seguridad alimentaria, incluida la agricultura, cuando la empresa objetivo de la Unión posea o explote más de 10 000 ha de tierras agrícolas;
- la seguridad de las instalaciones militares y otras instalaciones públicas sensibles situadas en la proximidad geográfica inmediata de la empresa objetivo de la Unión.
Control a posteriori
Al igual que sucede con la normativa comunitaria de control de exportaciones de los productos y tecnologías de doble uso, el Reglamento contiene una cláusula “catch-all”, que permite a las autoridades de control de los Estados miembros adoptar una decisión de control sobre aquellas inversiones extranjeras que entren en el ámbito del mecanismo de control y a las que no se imponga un requisito de autorización previa, cuando la autoridad de control tenga motivos para considerar que dicha inversión extranjera puede afectar a la seguridad o al orden público. Esta medida puede adoptarse en un periodo de entre 15 meses y 5 años desde la realización de la inversión extranjera.
Procedimiento
En cuanto al procedimiento de control, el Reglamento prevé la creación de un portal en línea donde presentar los expedientes de inversiones extranjeras, facilitando la información mínima del artículo 15 mediante un formulario único. La autoridad de control debe realizar un análisis inicial de la inversión extranjera en un plazo de 45 días naturales desde la presentación del expediente, para decidir si es necesario un análisis en profundidad para determinar si dicha inversión es probable que afecte negativamente a la seguridad o al orden público.
Mecanismo de cooperación
El Reglamento también establece un mecanismo de cooperación para que los Estados miembros y la Comisión puedan intercambiar información pertinente sobre inversiones extranjeras, evaluar sus posibles efectos en la seguridad o el orden público y detectar posibles problemas.
Impacto en las operaciones de M&A
El Reglamento agregará complejidad a las operaciones de adquisición en las que el objetivo sea una empresa de la Unión:
- Incremento de las operaciones sujetas a control.
La principal novedad es que ya no solo se revisan las inversiones realizadas directamente desde terceros países, sino también determinadas inversiones intra-UE realizadas a través de filiales europeas controladas por inversores extranjeros. Esto elimina una estructura utilizada frecuentemente por grupos internacionales para invertir en Europa mediante holdings o sociedades establecidas en un Estado miembro. Las consecuencias prácticas son las siguientes:
- Más transacciones requerirán análisis de FDI Screening.
- Operaciones que antes se consideraban «domésticas» o «intracomunitarias» pueden quedar sujetas a autorización.
- Se incrementa el número de jurisdicciones a revisar durante la due diligence regulatoria.
B. Mayor complejidad en la planificación y cierre de operaciones
El Reglamento obliga a todos los Estados miembros a disponer de mecanismos de control y establece procedimientos armonizados con fases de revisión inicial y, en determinados casos, investigación en profundidad, lo que afectará a los plazos para el cierre, obligando a coordinar notificaciones simultáneas en varios Estados miembros y a incluir en el acuerdo condiciones suspensivas o resolutorias ligadas a autorizaciones FDI.
C) Mayor importancia de la due diligence regulatoria
Antes de proceder con una inversión extranjera en una empresa de la UE, habrá que analizar:
- La estructura de control última del inversor.
- La existencia de participación estatal directa o indirecta.
- El historial del inversor en procedimientos FDI.
- Si la sociedad objetivo opera en sectores sensibles.
Impacto en la gobernanza corporativa
Desde la perspectiva de la gobernanza, el Reglamento impone nuevas obligaciones al órgano de administración, que deberá incorporar el riesgo FDI (Foreign Direct Investment) en los procesos de tomas de decisiones estratégicas vinculadas, por ejemplo, a la entrada de nuevos socios, joint ventures, reestructuraciones societarias, operaciones de financiación con entrada de capital extranjero y desinversiones estratégicas.
El Reglamento obliga asimismo a reforzar los sistemas de compliance con políticas internas de control de inversiones, protocolos de notificación temprana, identificación de actividades sensibles y mecanismos de seguimiento de las medidas de mitigación impuestas por las autoridades para conceder una autorización de inversión extranjera..
Como conclusión, el Reglamento convierte la seguridad económica en una materia de gobernanza, al obligar al órgano de administración a implantar sistemas de detección y evaluación de riesgos relacionados, entre otros, con:
- La información sobre el inversor extranjero;
- La influencia de gobiernos de terceros países;
- Las dependencias estratégicas;
- El acceso a tecnologías críticas.
- La protección de datos sensibles;
- La resiliencia de cadenas de suministro.
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